Účast pobočky závodu v zadávacím řízení dle ZZVZ
Článek se zabývá problematickými otázkami účasti poboček závodu v zadávacích řízeních z hlediska možnosti podání nabídky ve vztahu k podání nabídek více pobočkami jedné právnické osoby a z hlediska prokazování kvalifikace.
Jednou z významných novinek zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „ZZVZ“) je přiznání dodavatelského statusu rovněž pobočce závodu, která však sama dle zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „OZ“), nemá právní osobnost. Tato skutečnost činí v praxi nemalé výkladové problémy, a to zejména ve vztahu k možnosti podávání samostatných nabídek jednotlivými pobočkami závodu téhož podnikatele, anebo ve vztahu k dokladům k prokazování kvalifikace. Tyto otázky však doposud nebyly řešeny Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže, tudíž k nim neexistuje žádná ustálená rozhodovací praxe.
ZZVZ v ustanovení § 5 výslovně stanoví, že „dodavatelem se rozumí osoba, která nabízí poskytnutí dodávek, služeb nebo stavebních prací, nebo více těchto osob společně. Za dodavatele se považuje i pobočka závodu; v takovém případě se za sídlo dodavatele považuje sídlo pobočky závodu.“ Oproti dřívější právní úpravě zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „ZVZ“)[1], je tak kladen větší důraz na zásadu zákazu diskriminace dodavatelů na základě jejich právní formy, neboť za dodavatele jsou považovány i entity bez právní osobnosti, ať již v případě uskupení jinak samostatných osob, anebo v případě pobočky závodu.
Skutečnost, že zákonodárce považuje za dodavatele rovněž pobočku závodu vychází z transpozice evropských zadávacích směrnic[2], kde je pojem dodavatel, v terminologii evropského práva „hospodářský subjekt“, pojímán velice široce. Podle bodu 14 preambule směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (dále jen „klasická směrnice“) musí „hospodářský subjekt“ zahrnovat „jakékoli osoby nebo subjekty, které na trhu nabízejí provedení stavebních prací, dodání výrobků nebo poskytnutí služeb, bez ohledu na právní formu, kterou si pro provozování činnosti zvolily. Podniky, pobočky, dceřiné společnosti, partnerství, družstva, společnosti s omezeným ručením, univerzity, veřejné či soukromé, a jiné formy subjektů, než jsou
fyzické osoby, by tak měly všechny spadat do pojmu hospodářský subjekt bez ohledu na to, zda jsou za všech okolností považovány za „právnické osoby“ či nikoli.“[3]
Pobočkou závodu se dle ustanovení § 503 odst. 1 OZ rozumí „taková část závodu, která vykazuje hospodářskou a funkční samostatnost a o které podnikatel rozhodl, že bude pobočkou“. Dále dle ustanovení § 503 odst. 2 OZ platí, že je-li pobočka závodu zapsána v obchodním rejstříku, jedná se o odštěpný závod. Závodem je dle ustanovení § 502 OZ „organizovaný soubor jmění, který podnikatel vytvořil a který z jeho vůle slouží k provozování jeho činnosti. Má se za to, že závod tvoří vše, co zpravidla slouží k jeho provozu.“
I když tak ZZVZ přiznává postavení dodavatele rovněž pobočce závodu, nelze dle názoru autorů tohoto článku odhlížet od soukromoprávní úpravy, neboť se nejedná o samostatný subjekt s právy a povinnostmi, ale toliko o věc v právním smyslu[4], resp. o její část. Tento závěr potvrzuje i komentářová literatura[5], která výslovně uvádí, že pobočka závodu tvoří specifický kus věci, nikoliv subjekt.
K otázce právní subjektivity organizační složky zahraniční právnické osoby existuje rovněž ustálená judikatura civilních soudů, která je využitelná i za účinnosti OZ, a to jak pro tuzemské pobočky závodu/odštěpné závody, tak pro odštěpné závody zahraničních právnických osob[6] Např. z rozsudku Nejvyššího soudu ze dne 29. 7. 2003, sp. zn. 32 Odo 945/2002, vyplývá, že „oprávnění zahraniční osoby podnikat na území České republiky vzniká ke dni zápisu této osoby, popřípadě organizační složky jejího podniku, v rozsahu předmětu podnikání zapsaného do Obchodního rejstříku. Návrh na zápis podává zahraniční osoba. Skutečnost, že organizační složka zahraniční právnické osoby umístěná na území České republiky je zapsána do obchodního rejstříku pak neznamená, že tato organizační složka je nositelem právní subjektivity a způsobilým účastníkem řízení“. Obdobně se vyjádřil Nejvyšší soud i ve svém rozsudku ze dne 20. 4. 2011, sp. zn. 32 Cdo 895/2011, v němž konstatoval, že „skutečnost, že organizační složka zahraniční právnické osoby umístěná na území České republiky je zapsána do obchodního rejstříku, neznamená, že tato organizační složka je nositelem právní subjektivity a způsobilým účastníkem řízení. Způsobilost být účastníkem řízení má pouze zahraniční osoba“.[7] Dále Nejvyšší soud ve svém rozhodnutí ze dne 7. 4. 2011, sp. zn. 21 Cdo 1027/2010, uvedl, že „nelze právní subjektivitu organizační složky zahraniční osoby v pracovněprávních vztazích dovozovat z toto – jak se mylně domnívá dovolatel – že prostřednictvím své organizační složky umístěné na území České republiky s ním zahraniční právnická osoba (jako zaměstnavatel) uzavřela pracovní smlouvu. Ve všech záležitostech (včetně pracovněprávních) týkajících se této organizační složky je totiž vždy nositelem práv a povinností zahraniční osoba, jíž je organizační složka součástí.“
Právní úpravu § 5 ZZVZ je proto třeba interpretovat tak, že pobočka závodu/odštěpný závod je oprávněna podat nabídku[8] a zadavatel je povinen takovou nabídku akceptovat, nicméně v konečném důsledku nositelem práv a povinností dodavatele/účastníka zadávacího řízení jakož i smlouvy na plnění veřejné zakázky může být vždy jen samostatný právní subjekt (osoba fyzická nebo právnická), a nikoliv pouze pobočka závodu nebo odštěpný závod. Tomu odpovídá i ustanovení § 503 odst. 2 OZ, kdy vedoucí odštěpného závodu zastupuje podnikatele ve všech záležitostech týkajících se odštěpného závodu. V daném případě se tak nejedná o jednání samotného odštěpného závodu, ale o zákonné zastoupení podnikatele[9]. Pokud není pobočka zapsána v obchodním rejstříku jako odštěpný závod, pak její vedoucí jedná jako tzv. pověřená osoba ve smyslu ust. § 430 odst. 1 OZ. Podání nabídky prostřednictvím pobočky závodu by tak nemělo být umožněno více pobočkám téhož dodavatele, neboť by tím dle názoru autorů tohoto článku došlo k porušení zákazu podávání více samostatných nabídek jedním účastníkem dle § 107 odst. 5 ZZVZ.[10] Cílem právní úpravy dodavatele mělo být především zjednodušení přípravy nabídky dodavatelům se sídlem mimo území České republiky a dále, aby zvolená forma dodavatele nemohla být důvodem pro diskriminaci ve smyslu zamezení účasti v zadávacím řízení. Zákonodárce však zcela jistě neměl v úmyslu vytvářet novou právnickou osobu sui generis, což by bylo excesivním vybočením z civilní právní úpravy.[11]
Výše uvedené se tak projevuje rovněž v případě prokazování základní a profesní způsobilosti i ekonomické a technické kvalifikace požadované ZZVZ a zadavatelem, která se musí vztahovat k celému subjektu (např. právnické osobě), a nikoliv pouze k odštěpnému závodu, resp. k pobočce závodu, neboť se z pohledu OZ jedná o jeden subjekt. Jak je uvedeno níže, způsobilost dodavatele požadovaná zákonem se buď vztahuje pouze k samotné fyzické nebo právnické osobě (podnikateli), anebo bez této osoby jako celku nemá žádnou vypovídací hodnotu o dodavateli, který bude v konečném důsledku realizovat dotčenou veřejnou zakázku. Účelem prokazování kvalifikace dodavatele je ověření skutečnosti, zda je dodavatel dostatečně způsobilý a schopný provést řádně a včas v potřebné kvalitě zadavatelem požadované plnění (dodávky, služby, stavební práce).[12] Navíc ZZVZ neobsahuje kromě prokázání základní způsobilosti dle ustanovení § 74 odst. 1 písm. a) ZZVZ žádné výjimky pro prokazování podmínek účasti pro pobočku závodu v tom smyslu, že by postačovaly dokumenty pouze ve vztahu k pobočce závodu/odštěpnému závodu.
Pokud jde o prokazování základní a profesní způsobilosti dle ustanovení ZZVZ, je nezbytné přihlédnout k níže uvedeným skutečnostem.
Pokud jde o právní osobnost pobočky závodu/odštěpného závodu z pohledu daňového, pak například v případě daně z přidané hodnoty může být daňovým subjektem pouze fyzická nebo právnická osoba.[13] V této souvislosti pro úplnost autoři tohoto článku uvádějí, že daňový řád a určité hmotněprávní daňové předpisy (zákon o daních z příjmů, zákon o dani silniční) přiznávají organizační složce právnické postavení daňového subjektu (osoby zúčastněné na správě daní). Dle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 3. 2016, č. j. 8 Afs 179/2015-47, není „v daňovém právu neobvyklé, že jako osoby zúčastněné na řízení (daňové subjekty) vystupují subjekty, které nemají právní subjektivitu v pravém slova smyslu (např. stálé provozovny zahraničních daňových rezidentů či plátcovy pokladny.“[14] Tato skutečnost však nemění nic na tom, že požadavek na bezdlužnost pouze části osoby podnikatele nemá žádnou vypovídací hodnotu o plnění zákonných povinností podnikatele jako celku, který bude v konečném důsledku realizovat veřejnou zakázku.
Dále není pobočka závodu/odštěpný závod považován za samostatného zaměstnavatele dle zákona č. 262/2006 Sb., zákoníku práce, ve znění pozdějších předpisů, tudíž nemůže být ani poplatníkem pojistného dle zákona č. 589/1992 Sb., o pojistném na sociálním zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti, ve znění pozdějších předpisů, ani plátce pojistného na veřejné zdravotní pojištění dle zákona č. 592/1992 Sb., o pojistném na veřejné zdravotní pojištění, ve znění pozdějších předpisů.
Pobočka závodu/odštěpný závod nemůže bez ohledu na samotnou právnickou osobu vstoupit do likvidace dle § 187 a násl. OZ. Rovněž rozhodnutí o úpadku dle § 136 zákona č. 182/2006 Sb., o úpadku a způsobech jeho řešení (insolvenční zákon), ve znění pozdějších předpisů, postihuje celou právnickou osobu, a nikoliv pouze samostatnou pobočku závodu/odštěpný závod.
Existence pobočky závodu či možnost zápisu odštěpného závodu v obchodním rejstříku je vždy odvozena od existence samotného podnikatele. V neposlední řadě pobočka závodu/odštěpný závod také není účetní jednotkou dle § 1 odst. 2 zákona č. 563/1991 Sb., o účetnictví, ve znění pozdějších předpisů (OZ ani nevyžaduje, aby pobočka závodu měla oddělené účetnictví).
Ke stejnému závěru dochází autoři tohoto článku i v případě prokazování technické kvalifikace (např. referenční zakázky dle § 79 odst. 2 písm. a) nebo b) ZZVZ či seznam techniků či technických útvarů dle § 79 odst. 2 písm. c) ZZVZ), neboť smluvní stranou smlouvy na plnění referenční zakázky může být vždy jen samotná fyzická nebo právnická osoba (podnikatel), které z této smlouvy plynou práva a povinnosti, tudíž objednatel těchto dodávek/služeb/stavebních prací může osvědčit/potvrdit řádné a včasné plnění pouze tomu subjektu, se kterým má uzavřenu smlouvu. Objednatelé v praxi nezjišťují, zda se na plnění smlouvy podílí ta, která oddělená divize dodavatele. Dále pokud jde o technickou kvalifikaci ve smyslu seznamu techniků a technických útvarů, může mít zaměstnanecký nebo poddodavatelský vztah s těmito osobami pouze fyzická nebo právnická osoba, nikoliv pobočka závodu. Technická kvalifikace tak může svědčit vždy jen subjektu s právní osobností.
Na druhou stranu se však nabízí otázka, zda má zadavatel nějakým způsobem kontrolovat, zda pobočka závodu/odštěpný závod nepřekračuje své oprávnění jednat za podnikatele pouze ve záležitostech týkající se odštěpného závodu, pokud bude předkládat dokumenty a doklady vztahující se k osobě podnikatele jako celku a prokazovat dispozice s technickým i personálním zázemím této osoby. Dle názoru autorů tohoto článku se jedná o věc vnitřního uspořádání podnikatele, přičemž zadavatel nemá žádný zákonný důvod, o který by mohl opřít požadavek na předložení nějakého pověření či vnitřního předpisu podnikatele.
Jakkoliv tedy autoři článku mají na výše uvedené sporné otázky jasný názor, jejich rozuzlení přinese až rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, popř. správních soudů, anebo alespoň stanovisko Expertní skupiny Ministerstva pro místní rozvoj k ZZVZ.
Mgr. Veronika Kuklíková, Mgr. David Dvořák, LL.M., Ph.D.
[1] § 17 písm. a) ZVZ: „Pro účely tohoto zákona se rozumí dodavatelem fyzická nebo právnická osoba, která dodává zboží, poskytuje služby nebo provádí stavební práce, pokud má sídlo, místo podnikání či místo trvalého pobytu na území České republiky, nebo zahraniční dodavatel“
[2] Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU ze dne 26. února 2014 o udělování koncesí; směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES; směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/25/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a o zrušení směrnice 2004/17/ES
[3] Srov. s čl. 2 odst. 1 bod 10 klasické směrnice: „“hospodářským subjektem“ se rozumí jakákoli fyzická nebo právnická osoba nebo veřejný subjekt nebo skupina těchto osob nebo subjektů, včetně dočasných sdružení podniků, které na trhu nabízejí provedení stavebních prací nebo stavby, dodání výrobků nebo poskytování služeb.“
[4] Důvodová zpráva k § 502 OZ: „Obchodní závod se i nadále bude považovat za zákonnou věc hromadnou (universitas iuris), tedy non subjekt.“
[5] MELZER, F., TÉGL, P. a kolektiv: Občanský zákoník – velký komentář. Svazek III. § 419-654. Praha: Leges, 2014, 289 s.
[6] Rovněž podle aktuálně účinné právní úpravy zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání, ve znění pozdějších předpisů, může zahraniční právnická osoba podnikat na území ČR rovněž prostřednictvím odštěpného závodu zapsaného v obchodním rejstříku; k vymezení zahraniční osoby viz ust. § 3024 OZ.
[7] Shodný názor na právní subjektivitu organizační složky (nyní právní osobnost odštěpného závodu) zaujal rovněž Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 13. 2. 2014, čj. 5 Afs 64/2012 – 79.
[8] Ve smyslu ust. § 47 odst. 1 ZZVZ se nemusí jednat jen o podání nabídky, ale i o vyjádření předběžného zájmu podle § 58 odst. 5 ZZVZ nebo § 129 odst. 4 ZZVZ; žádost o účast; zahájit jednání se zadavatelem v zadávacím řízení. Pro zjednodušení je používána pouze situace podání nabídky.
[9] Dle § 503 OZ je vedoucí odštěpného závodu je oprávněn zastupovat podnikatele ve všech záležitostech týkajících se odštěpného závodu ode dne, ke kterému byl jako vedoucí odštěpného závodu zapsán do obchodního rejstříku.
[10] V této souvislosti však upozorňujeme na skutečnost, že část odborné veřejnosti se přiklání k názoru, že zadávacího řízení se může účastnit více poboček jednoho podnikatele. Viz např. HERMAN, P.; FIDLER, V. a kol. Komentář k zákonu o zadávání veřejných zakázek. 2. vyd. Plzeň: Aleš Čeněk, 2016. 23 s. nebo Macek, I., Derková, R., Bartoň, D., Košťál, K., Marečková, E., Zatloukal, P.: Zákon o zadávání veřejných zakázek. Praktický komentář s judikaturou. Praha: Leges, 2017, 35 s.
[11] Srov. s Dvořák, D., Machurek, T., Novotný, P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, 39 a násl.
[12] Základní a profesní způsobilost se váže ke splnění zákonných povinností dodavatele (beztrestnost, plnění daňové povinnosti, odvody na sociálním či zdravotním pojištění, existence dodavatele dle výpisu z obchodního rejstříku, oprávnění k podnikání), tj. obecných skutečností, které dodavatele opravňují vykonávat svou činnost a ucházet se o veřejné zakázky. Ekonomická a technická kvalifikace pak ověřuje konkrétní schopnost dodavatele plnit veřejnou zakázku, tj. zda se jedná o dodavatele ekonomicky silného a stabilního, který disponuje dostatečnými technickými prostředky (dostatečné technické zázemí, zkušenosti, organizační a personální kapacity, podmínky jakosti apod.).
[13] Dle ustanovení § 5 odst. 1 zákona č. 235/2004 Sb., o dani z přidané hodnoty (ve spojení s ustanovením § 20 odst. 1 daňového řádu), podle něhož je osobou povinnou k dani fyzická nebo právnická osoba, která samostatně uskutečňuje ekonomické činnosti.
[14] Srov. s Rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 13. 9. 2017, sp. zn. 11 Af 4/2016