Praktické příklady využití koncepce Open-House jako postupu, který není zadáním veřejné zakázky
V zadávací praxi se v poslední době lze setkat s tzv. koncepcí Open-House. Ta představuje jakýsi „otevřený dodavatelský systém“ spočívající v tom, že zadavatel uzavře smlouvu s každým dodavatelem, který splní předem stanovené podmínky účasti. Přestože má tato koncepce v zadavatelské praxi pouze omezené využití, stojí i tak určitě za pozornost. Hodí se pro specifické případy plnění, pro něž zadavatel nepotřebuje vybrat určitého (exkluzivního) dodavatele, ale může je čerpat od předem neurčeného okruhu dodavatelů. Tento institut není explicitně upraven v platném právu a podmínky pro jeho použití jsou (prozatím) dovozovány z judikatury Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“).
Stěžejní rozhodnutí SDEU pro vymezení znaků koncepce Open-House se týkala výkladu pojmu veřejná zakázka v dnes již zrušené směrnici Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby, přičemž v nich bylo dovozováno, že jedním ze základních znaků zadání veřejné zakázky je výběr dodavatele zadavatelem ve smyslu selektivního rozhodnutí na základě předem stanovených kritérií, díky němuž určitý (vybraný) dodavatel získává exkluzivitu při plnění veřejné zakázky. Znak výběru dodavatele byl mezitím výslovně zakotven v definici pojmu zadání veřejné zakázky v aktuálně platné směrnici Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (čl. 1 odst. 2 cit. směrnice), kterou byla směrnice 2004/18/ES nahrazena. V dané souvislosti je relevantní rovněž výkladové ustanovení bodu 4 preambule ve směrnici 2014/24/EU, podle něhož by se „situace, kdy smějí příslušný úkol plnit všechny subjekty splňující určité podmínky, bez jakékoli selektivity, jako je volba zákazníka či systémy poukázek na služby, neměly považovat za veřejné zakázky, nýbrž za pouhé povolovací mechanismy (například povolení v oblasti léčiv a lékařských služeb).“
Rozsudek SDEU ve věci Dr. Falk Pharma
V rozsudku ve věci C-410/14 Dr. Falk Pharma ze dne 2. 6. 2016 SDEU na základě předběžné otázky vrchního zemského soudu v Düsseldorfu posuzoval, zda se o veřejnou zakázku jedná i v případě, kdy zadavatel realizuje tzv. připouštěcí řízení, v jehož rámci zadá zakázku, aniž vybere jednoho či více dodavatelů. V posuzovaném případě zdravotní pojišťovna DAK zveřejnila v Úředním věstníku EU výzvu k „připouštěcímu řízení“ za účelem uzavření dohod o slevách z prodejních cen léčiv vydávaných na náklady pojišťovny. V rámci podmínek stanovených v tomto řízení měly být se všemi dodavateli (farmaceutickými společnostmi), kteří projeví zájem a splní předem stanovená kritéria, uzavřeny totožné dohody s pevně stanovenými smluvními podmínkami. Zároveň bylo stanoveno, že po dobu platnosti tohoto systému do něj může přistoupit každý další dodavatel, který splní stejná kritéria pro přistoupení.
SDEU v citovaném rozsudku dospěl k závěru, že v případě, kdy zadavatel usiluje o uzavření smluv za předem stanovených podmínek se všemi dodavateli, kteří o to projeví zájem, a zároveň není vybrán žádný dodavatel, kterému by svědčila exkluzivita na plnění zakázky, nemusí být postupováno podle pravidel pro zadávání veřejných zakázek. SDEU proto uzavřel, že posuzovaný systém dohod o slevách z prodejních cen léčiv, který je otevřený pro přistoupení každému dodavateli, jenž splní předem stanovené podmínky, aniž by zadavatel prováděl výběr mezi dodavateli, nepředstavuje veřejnou zakázku ve smyslu směrnice 2004/18/ES.
Rozsudek SDEU ve věci Tirkkonen
V rozsudku ve věci C-9/17 Tirkkonen ze dne 1. 3. 2018 SDEU řešil případ, v němž finská Agentura pro venkov zahájila zadávací řízení dle finské právní úpravy zadávání veřejných zakázek na výběr poradců pro zemědělce. Zájemci, kteří chtěli být vybráni na základě tohoto mechanismu, museli prokázat, že jsou kvalifikovaní, pravidelně školení a mají zkušenosti jako poradci v oblastech, v nichž chtějí poskytovat poradenství. Poradci, kteří splnili uvedené podmínky a úspěšně složili stanovenou zkoušku, byli zařazeni do seznamu poradců. Po rozhodnutí Agentury pro venkov o zařazení úspěšných žadatelů na seznam poradců nebylo během omezené doby platnosti tohoto systému (od 1. 1. 2015 do 31. 12. 2020) dodatečné zařazení do seznamu poradců možné. Kvalifikovaní poradci byli na základě podané přihlášky zapojeni do zemědělského poradenského systému, v jehož rámci si mohli jednotliví zemědělci vybrat konkrétního poradce dle své volby s tím, že služby poradce platila Agentura pro venkov a zemědělci platili DPH.
SDEU posuzoval, zda výběr poradců pro zemědělce v rámci tohoto systému má být kvalifikován jako zadání veřejné zakázky ve smyslu směrnice 2004/18/ES. SDEU v citovaném rozsudku uvedl, že skutečnost, že není označen žádný dodavatel, kterému by svědčila exkluzivita na plnění zakázky, vede k tomu, že zadavatel nemusí při takovém výběru postupovat podle pravidel pro zadávání veřejných zakázek. Podle SDEU je zároveň irelevantní, že posuzovaný zemědělský poradenský systém není neustále otevřený dalším zájemcům. V dané věci považoval SDEU za rozhodující, že zadavatel neuvedl žádné kritérium pro zadání zakázky, které by umožňovalo porovnat a seřadit přípustné nabídky. Za taková „kritéria pro zadání zakázky“ podle SDEU nelze považovat kritéria, jejichž cílem není určení ekonomicky nejvýhodnější nabídky, nýbrž souvisí s posouzením vhodnosti (tzn. kvalifikace) uchazečů plnit předmětnou zakázku. SDEU tak dospěl v citovaném rozsudku k závěru, že posuzovaný zemědělský poradenský systém, jehož prostřednictvím zadavatel vybírá všechny dodavatele, kteří splňují požadavky na způsobilost stanovené výzvou k předkládání návrhů a úspěšně složili předepsanou zkoušku, nepředstavuje veřejnou zakázku ve smyslu směrnice 2004/18/ES, a to i přesto, že do tohoto systému během omezené doby jeho platnosti nemůže být připuštěn žádný nový dodavatel.
Pro dokreslení výkladu podaného SDEU v citovaném rozsudku lze citovat též ze stanoviska generálního advokáta[1] v projednávané věci, který konstatoval, že „zatímco kritéria pro výběr slouží k hodnocení uchazečů podle jejich způsobilosti, cílem kritérií pro zadání zakázky je rozeznat a vybrat nabídku, která je ze všech nabídek, jež jednotliví uchazeči podali, nejvhodnější. S ohledem na cíl spočívající v „otevření zadávání veřejných zakázek hospodářské soutěži“ je nutné, aby se hospodářské subjekty ocitly v postavení soupeřů, kteří mezi sebou vzájemně soutěží o to, kdo bude danou službu poskytovat.“
Základní znaky koncepce Open-House
Z výše citovaných rozsudků SDEU lze vyvodit následující znaky, jimiž lze charakterizovat zadání plnění dle konceptu Open-House, které není považováno za zadání veřejné zakázky ve smyslu evropských zadávacích směrnic, resp. ve smyslu zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“), jímž jsou tyto směrnice transponovány do právního řádu České republiky:
- absence výběru dodavatele či dodavatelů, tj. prvku soutěže, v důsledku čehož žádný z dodavatelů nepožívá exkluzivity,
- absence diskriminace – každý dodavatel, který splní předem stanovené podmínky, je „vybrán“,
- s každým dodavatelem je uzavřená smlouva/dohoda se stejnými podmínkami,
- proces probíhá mimo režim pravidel zadávání veřejných zakázek (tzn. v ČR mimo režim ZZVZ),
- otevřenost systému pro přistoupení dodavatelů trvale či po stanovenou dobu, a
- zpravidla (nikoli však nezbytně) absence plateb ze strany zadavatele.
Naopak pokud zadavatel činí na základě předem stanovených pravidel rozhodnutí o výběru dodavatele či dodavatelů, kteří danou selekcí získávají právo exkluzivity poskytovat určité plnění, nemůže se jednat o Open-House. Výběr dodavatele je tedy v rozhodovací praxi SDEU vnímán jako jeden ze stěžejních znaků zadání veřejné zakázky a jako základní rozlišovací prvek mezi zadáním plnění jako veřejné zakázky, nebo v rámci modelu Open-House.
Příklad z praxe: dodávky kompenzačních pomůcek na konsignační sklad ve Fakultní nemocnici Ostrava
Zadání plnění založené na koncepci Open-House bylo v minulosti v České republice využito například zadavatelem Fakultní nemocnice Ostrava, který v roce 2021 uveřejnil na svém profilu zadavatele Výzvu k projevení zájmu na uzavření smlouvy na dodávání kompenzačních pomůcek pro pacienty s poruchou sluchu – konsignační sklad[2]. Zadavatel touto výzvou vyzývá neomezený okruh dodavatelů k projevení zájmu o uzavření kupní smlouvy ve spojení se zřízením a provozováním konsignačního skladu (prostoru pronajatého od zadavatele) s cílem zajistit pacientům výběr kompenzačních pomůcek dle jejich výběru v prostorách zadavatele. Kupní smlouva je dle podmínek výzvy uzavřena s každým dodavatelem, který o to projeví zájem a splní požadavky stanovené ve výzvě. Zadavatel tak nepreferuje (nevybírá) žádného konkrétního dodavatele či výrobek, neboť tento „výběr“ činí až samotní pacienti. Platnost výzvy nebyla zadavatelem časově omezena (v době zpracování tohoto článku byla stále otevřena), zadavatel si pouze vyhradil právo výzvu kdykoli zrušit, a to i bez udání důvodu. Popsaný případ veřejné výzvy představuje typické využití konceptu Open-House dle výše popsaných charakteristických znaků (s tím, že plnění je sice úplatné, ale je hrazeno s využitím veřejného zdravotního pojištění).
Příklad z praxe: Centrální dispečink pro odstraňování překážek provozu na dálnicích
Poněkud méně typickým, leč o to zajímavějším příkladem využití koncepce Open-House v praxi, je nedávné zavedení systému Centrálního dispečinku pro odstraňování překážek provozu na dálnicích (zkráceně „Centrální dispečink odtahů“) ze strany zadavatele Ředitelství silnic a dálnic s. p. (dále jen „ŘSD“). ŘSD uveřejnilo dne 24. 11. 2023 na svých internetových stránkách[3] veřejnou výzvu k podání žádostí o účast v otevřeném systému zajišťování odstraňování překážek provozu na dálnicích ve správě ŘSD s názvem „Centrální dispečink pro odstraňování překážek provozu na dálnicích“ (dále jen „Systém CDO“ a uvedená veřejná výzva dále jen „Výzva“). Dle Výzvy ŘSD uzavře smlouvu s každým dodavatelem, který podá žádost o účast a splní všechny Výzvou stanovené podmínky účasti. Nedochází zde k žádnému výběru nejvhodnější (ekonomicky nejvýhodnější) nabídky, resp. není zde přítomen soutěžní prvek, nýbrž jde toliko o „připouštěcí systém“ (Open-House).
Předmětem smlouvy uzavírané na základě Výzvy jsou služby zajišťování odstraňování překážek provozu na všech dálnicích I. třídy a dálnici D10 (s výhradou možnosti následného rozšíření i na ostatní dálnice II. třídy ve správě ŘSD) prostřednictvím centrálního dispečinku, který je tvořen digitální ústřednou ŘSD a dispečinkem dodavatele, a sítě smluvních poskytovatelů vyprošťovacích a odtahových služeb dodavatele. Jedná se přitom pouze o tzv. „nucené odtahy“, tj. případy, kdy odstranění překážky provozu na pozemní komunikaci nařídí vlastníkovi, resp. správci komunikace Policie ČR podle § 45 odst. 1 zákona č. 361/2000 Sb., o provozu na pozemních komunikacích a o změnách některých zákonů (zákon o silničním provozu), které tvoří pouze malý zlomek z celkového počtu odtahů vozidel na silnicích a dálnicích v ČR.
V rámci podmínek technické kvalifikace je Výzvou požadováno jednak prokázání zkušeností s poskytováním služeb obdobného charakteru (referenčních zakázek) a dispozice s dispečinkem vyhovujícím požadavkům ŘSD, ale rovněž doložení sítě smluvních partnerských poskytovatelů vyprošťovacích a odtahových služeb, pomocí kterých bude dodavatel schopen zajistit poptávané služby na území celé České republiky. Vzhledem k těmto kvalifikačním požadavkům jsou pro zapojení do Systému CDO způsobilí poskytovatelé asistenčních služeb (nikoli nezbytně jen asistenční společnosti pojišťoven), kteří disponují jak potřebnými zkušenostmi a technickým zázemím (zejm. dispečinkem), tak také dostatečnou sítí smluvních partnerů (poskytovatelů vyprošťovacích a odtahových služeb v pozici poddodavatelů) pro zajištění plnění v rámci celé ČR. Dodavatelé zapojení do Systému CDO tak vlastně představují jakési „platformy“ zastřešující činnost jednotlivých poskytovatelů vyprošťovacích a odtahových služeb, které jsou schopny zajistit fungování dispečinku pro odstraňování překážek provozu na dálnicích skutečně na centrální úrovni pro celou dálniční síť spravovanou ŘSD. Jednotlivé události vyžadující odstranění překážky provozu na dálnici jsou v pořadí, v jakém telefonická hlášení těchto událostí Policií ČR došla na digitální ústřednu ŘSD, automaticky přiřazovány jednotlivým platformám (přesměrovávány na jejich dispečink), které mají s ŘSD uzavřenou smlouvu o poskytování služeb, a to podle předem stanoveného pořadníku těchto platforem na principu pravidelné rotace.
Přestože dodavatelů (platforem) splňujících výše uvedené podmínky kvalifikace nepůsobí na českém trhu vysoký počet (ŘSD ke dni zpracování tohoto článku uzavřelo smlouvy o poskytování služeb se třemi takovými dodavateli[4]), je podstatné, že Systém CDO je otevřený pro přistoupení dalších dodavatelů (včetně zahraničních), kteří mohou kdykoli během platnosti Výzvy podat žádost o účast, takže není vyloučeno, že v budoucnu se do tohoto systému zapojí i další platformy, pokud splní podmínky účasti stanovené Výzvou. Platnost Výzvy není časově omezena, nicméně ŘSD si v podmínkách Výzvy vyhradilo právo ji kdykoli i bez uvedení důvodů ukončit.
Plnění předmětu smlouvy o poskytování služeb je bezúplatné, přičemž se předpokládá, že platformy, resp. jejich smluvní partneři z řad poskytovatelů vyprošťovacích a odtahových služeb, budou požadovat úhradu nákladů poskytnutých služeb zejména v rámci asistenčního krytí odtahovaného vozidla či jiných sjednaných asistenčních produktů, v rámci povinného ručení vozidla, jehož provozem byla způsobena nehoda, havarijního pojištění či jiného obdobného pojištění vozidla, případně přímo po osobě, která způsobila překážku provozu na pozemní komunikaci a měla povinnost ji odstranit, nebo z garančního fondu podle zákona o pojištění odpovědnosti z provozu vozidla či z jiného obdobného fondu.
Závěrem
Koncepci Open-House nelze považovat za alternativu k zadání veřejné zakázky, která by zadavatelům umožňovala účelově se vyhnout povinnostem vyplývajícím ze ZZVZ, nýbrž za specifický postup, který má své využití v případech, kdy zadavatel nemá potřebu vybrat jednoho či více dodavatelů pro exkluzivní poskytování požadovaného plnění, ale kdy toto plnění může zadavateli poskytovat předem neomezený počet kvalifikovaných dodavatelů. To ostatně ilustrují i výše uvedené příklady z praxe. Přestože postup uzavírání smluv v rámci koncepce Open-House není zadáním veřejné a nevztahují se na něj pravidla obsažená v ZZVZ, lze zadavatelům při využívání tohoto postupu doporučit, aby při něm dodržovali obdobné základní zásady jako při zadávání veřejných zakázek, tj. zásady transparentnosti a přiměřenosti a ve vztahu k dodavatelům zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace (srov. § 6 odst. 1 a 2 ZZVZ). Rovněž využití některých vybraných institutů a ustanovení ZZVZ prostřednictvím konkrétních odkazů (např. některých pravidel k prokazování kvalifikace, předkládání dokladů, jejich objasňování apod.) se může jevit jako vhodné.
V případě postupu zadavatele v souladu s konceptem Open-House není dána dozorová pravomoc Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) v oblasti zadávání veřejných zakázek, neboť tento postup není zadáním veřejné zakázky ani zvláštním postupem dle části šesté ZZVZ, nedochází-li při něm k výběru dodavatele ve smyslu výběru nejvhodnější nabídky. Posouzení (ne)existence tohoto znaku může být nicméně předmětem námitek proti postupu zadavatele směřujícímu k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení [§ 241 odst. 2 písm. c) ZZVZ] s možností následného přezkumu ÚOHS. Zároveň nelze zapomínat na to, že i na obchodní vztahy v modelu Open-House se vztahuje právní regulace ochrany hospodářské soutěže, přičemž narušení hospodářské soutěže, jež může být postihováno ze strany ÚOHS, se mohou dopustit jak dodavatelé (například vytvořením kartelu nebo zneužitím dominantního postavení), tak za určitých okolností rovněž veřejný zadavatel [srov. § 19a zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů].
JUDr. Martin Kusák
advokát
MT Legal s.r.o., advokátní kancelář
Mgr. David Mareš, Ph.D.
advokát
MT Legal s.r.o., advokátní kancelář
Mgr. Tomáš Machurek
advokát a partner
MT Legal s.r.o., advokátní kancelář
[1] Stanovisko generálního advokáta Manuela Campos Sánchez-Bordony přednesené dne 13. 12. 2017, bod 41.
[2] Výzva byla uveřejněna na profilu zadavatele dne 12. 8. 2021, viz https://tenderarena.cz/dodavatel/seznam-profilu-zadavatelu/detail/Z0001184/zakazka/445730
[3] https://www.rsd.cz/web/guest/verejne-zakazky#zalozka-centralni-dispecink-odtahu
[4] Jedná se o asistenční společnosti GLOBAL ASSISTANCE a.s., Europ Assistance s.r.o. a ÚAMK a.s.