Praktické postřehy z realizace nabídkových řízení

​

Nabídkové řízení dle § 10 a násl. zákona č. 194/2010 Sb., o veřejných službách v přepravě cestujících a o změně dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZoVS“), se používá zejména při výběru dopravce pro poskytování veřejných služeb v přepravě cestujících veřejnou drážní osobní dopravou, nejsou-li splněny podmínky pro přímé zadání. Nabídkové řízení se dále používá u tzv. netto smluv v případě zajišťování veřejných služeb v přepravě cestujících veřejnou linkovou dopravou a na dráze tramvajové. Určitou zvláštnost pak představuje trolejbusová doprava, pro kterou se uplatňuje shodný režim jako u drážní (vlakové) dopravy, jakkoliv je uvedené pravděpodobně zapříčiněno ne zcela přesným překladem evropské legislativy v kombinaci se skutečností, že trolejbusy jsou v České republice považovány za drážní vozidla. Vzhledem k tomu, že v případě autobusové (případně tramvajové) dopravní obslužnosti převažují aktuálně spíše tzv. brutto smlouvy[1], u kterých se pro výběr dopravce použije zadávací řízení dle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“), je realizace nabídkového řízení v praxi využívaná zejména pro drážní dopravu.[2]

Jakkoliv ZoVS na mnoha místech odkazuje na právní úpravu ZZVZ, lze u nabídkového řízení nalézt řadu specifik oproti běžnému (otevřenému) zadávacímu řízení dle ZZVZ, případně též několik nejasností s tím souvisejících. Cílem tohoto článku je poukázat na vybrané odlišnosti či nejasnosti a sdílet některé praktické postřehy z realizace nabídkových řízení.

V prvé řadě je na místě poukázat na dílčí odlišnost při zahájení procesu výběru, když nabídkové řízení se dle § 10 odst. 1 ZoVS zahajuje uveřejněním oznámení o zahájení nabídkového řízení, zatímco otevřené řízení dle § 56 ZZVZ se zahajuje odesláním takového oznámení. Lhůta pro podání nabídek přitom dle § 10 odst. 1 písm. e) ZoVS nesmí být kratší než 52 dnů ode dne uveřejnění oznámení o zahájení nabídkového řízení. V praxi je tak oproti zadávacímu řízení dle ZZVZ potřeba kalkulovat s jistou rezervou, jelikož minimální lhůta pro podání nabídek se odvíjí od data uveřejnění příslušného oznámení ve Věstníku veřejných zakázek (dále jen „VVZ“), potažmo Úředním věstníku Evropské unie (dále jen „TED“). S tím souvisí určité specifikum odesílání formulářů do VVZ a TED, které zjevně zůstalo zachováno i v nové verzi VVZ[3], a to je skutečnost, že formulář do VVZ a TED nelze odesílat najednou prostřednictvím VVZ, nýbrž je potřeba samostatně odeslat formulář k uveřejnění v TED a následně také samostatně odeslat formulář do VVZ. Tento postup předvídá i § 10 odst. 2 ZoVS, který stanoví mj. následující: „pro uveřejňování se dále použije § 212 zákona o zadávání veřejných zakázek obdobně s tím, že odstavec 3 písm. b) věta za středníkem se nepoužije.“ Vzhledem k tomu, že zadavatel (resp. objednatel dle dikce ZoVS) odesílá obě oznámení samostatně, je na místě pamatovat na § 212 odst. 6 ZZVZ, dle kterého je potřeba nejprve odeslat formulář do TED a teprve po jeho uveřejnění, resp. po uplynutí 48 hodin od doručení potvrzení o jeho přijetí k uveřejnění v TED (podle toho, co nastane dříve), lze odeslat formulář do VVZ. Pro vyloučení pochybností ohledně správného okamžiku uveřejnění zadávací dokumentace zadavatelé nezřídka volili takové dny v týdnu pro odeslání formulářů, aby došlo k souběhu uveřejnění obou formulářů (ve VVZ i TED) v jeden den (typicky v pondělí). V praxi pak uvedené dále znamená, že zadavatel potřebuje mít zřízen přístup do TED, aby do TED mohl samostatně odeslat jak oznámení o zahájení, tak případné opravné formuláře související s vysvětlením, změnou či doplněním zadávací dokumentace, potažmo při posunu lhůty pro podání nabídek. Současně máme za to, že i v případě nabídkového řízení bude možné využít výhradu, že námitky proti zadávacím podmínkám lze podat nejpozději 72 hodin před uplynutím lhůty pro podání nabídek, jelikož § 13 odst. 3 ZoVS odkazuje na § 242 ZZVZ, což je však dle našeho názoru rovněž potřeba zohlednit při stanovení délky lhůty pro podání nabídek (srov. § 242 odst. 5 ZZVZ a související výkladové stanovisko Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže[4]). Novelizace ZZVZ, která zakotvila možnost výhrady, že námitky proti zadávacím podmínkám lze podat nejpozději 72 hodin před uplynutím lhůty pro podání nabídek, však přímo (explicitně) do znění ZoVS promítnuta nebyla.

Jako výhoda pro zadavatele v případě nabídkového řízení může být chápáno to, že zadavatel si může dle § 14 ZoVS v zadávací dokumentaci vyhradit možnost zrušení nabídkového řízení (vedle důvodů dle § 127 a § 128 ZZVZ). S případným zrušením nabídkového řízení je však spjata určitá nejasnost související se skutečností, že v případě zrušení nabídkového řízení ZoVS odkazuje na § 128 ZZVZ, dle kterého je mj. potřeba odeslat oznámení o zrušení postupem podle § 212 ZZVZ, avšak v případě dokončení nabídkového řízení uzavřením smlouvy neobsahuje ZoVS odkaz na § 126 ZZVZ ani na § 217 ZZVZ, tzn. po uzavření smlouvy není povinné ani odeslání oznámení o výsledku do VVZ/TED, ani uveřejnění písemné zprávy zadavatele. V souladu se zásadou transparentnosti lze nicméně doporučit, aby písemná zpráva byla zpracována i u nabídkových řízení, a to případně včetně odeslání oznámení o výsledku do VVZ/TED. Předchozí verze VVZ neobsahovala speciální formulář pro oznámení o výsledku nabídkového řízení, tudíž se v praxi používal nejbližší vhodný formulář (CZ03) s tím, že v dalších informacích bylo odkázáno na původní oznámení o zahájení nabídkového řízení (zda již nová verze VVZ umožňuje přímo navázat oznámení prozatím nemáme v praxi prověřeno).

Dalším poměrně zajímavým specifikem nabídkového řízení je, že ZoVS přímo neodkazuje na § 211 ZZVZ, pročež není stanovena povinná elektronická komunikace. V praxi se tak v zadávací dokumentaci k nabídkovému řízení například připouští jak podání elektronických nabídek, tak podání nabídek v listinné podobě, tj. v takovém případě je potřeba stanovit též náležitosti pro přípravu a podání listinných nabídek a následně podmínky jejich otevírání, jakkoliv v praxi již takřka každý dopravce aktivně využívá elektronické nástroje a komunikuje výhradně elektronicky. Obdobně je vhodné pamatovat na možnost předložení případně požadované dohody o ochraně důvěrných informací (dále také jako „NDA“) v listinné podobě, je-li např. některá část zadávací dokumentace důvěrná a zadavatel tuto poskytuje pouze oproti předložení podepsané NDA, jakkoliv i v tomto případě využívají dopravci dle naší zkušenosti výhradně elektronickou komunikaci. V této souvislosti poznamenáváme, že v případě poskytování části zadávací dokumentace oproti NDA je dle našeho názoru na místě tuto skutečnost zohlednit při stanovení délky lhůty pro podání nabídek, tj. tuto náležitě prodloužit.

V neposlední řadě je potřeba pamatovat na skutečnost, že se v případě nabídkových řízení aplikuje rovněž přímo použitelné nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 1370/2007 ze dne 23. října 2007 o veřejných službách v přepravě cestujících po železnici a silnici a o zrušení nařízení Rady (EHS) č. 1191/69 a č. 1107/70 (dále jen „Nařízení“), ze kterého mj. vyplývá omezení možnosti využití poddodavatelů. Konkrétně z čl. 4 odst. 7 citovaného Nařízení vyplývá, že „Pokud se subdodávky použijí, je provozovatel pověřený řízením a provozováním veřejných služeb v přepravě cestujících podle tohoto nařízení povinen poskytovat převážnou část veřejných služeb v přepravě cestujících sám.“ V praxi uvedené znamená, že zadavatelé v zadávací dokumentaci často stanoví, že nejméně 50 % objemu veřejných služeb (dopravního výkonu) musí dopravce poskytovat sám bez využití poddodavatelů, avšak toto omezení se zpravidla vztahuje pouze na dopravní výkon zajištěný drážním vozidlem, resp. neuplatní se na náhradní autobusovou dopravu či jiné související služby, pokud jde o veřejné služby v přepravě cestujících veřejnou drážní osobní dopravou.

Dále rovněž platí, že zadavatel si v rámci nabídkového řízení může vyhradit možnost o podaných nabídkách jednat, přičemž pro průběh jednání se dle § 11 ZoVS uplatní obdobně úprava jednacího řízení s uveřejněním dle § 61 ZZVZ. Způsob jednání o nabídkách a další náležitosti dle § 11 ZoVS přitom musí být součástí oznámení o zahájení nabídkového řízení, potažmo součástí zadávací dokumentace. 

Před zahájením nabídkového řízení je dále potřeba prověřit, zda v daném případě nemá zadavatel povinnost uveřejnit předběžné oznámení (tzv. prenotifikaci) ve smyslu § 19 ZoVS, resp. čl. 7 Nařízení, a to nejpozději 1 rok před zahájením nabídkového řízení, přičemž v případě změny zveřejněných informací zadavatel zveřejní opravu v souladu s čl. 7 odst. 2 Nařízení. Jakkoliv to z českého překladu čl. 7 odst. 2 Nařízení nemusí vyplývat zcela jednoznačně, máme za to, že od zveřejnění opravy není třeba opět čekat rok na zahájení nabídkového řízení (srov. anglické znění příslušného ustanovení: „Should this information change after its publication, the competent authority shall publish a rectification accordingly as soon as possible. This rectification shall be without prejudice to the launching date of the direct award or of the invitation to tender.“).

Jakkoliv výše uvedený výčet specifik nelze považovat za úplný, je vhodné dodat, že v mnoha ohledech se uplatní právní úprava ZZVZ (např. co do ustanovení § 36 a § 37 ZZVZ k zadávacím podmínkám, zadávací lhůtě a jistotě, podmínek kvalifikace, technických podmínek, posouzení a objasnění nabídek apod.), pročež nabídkové řízení není zcela odlišné od zadávacího řízení dle ZZVZ, avšak je potřeba mít na paměti aplikaci vícero právních předpisů. De lege ferenda si lze představit další přiblížení, resp. sjednocení se zadávacím řízení dle ZZVZ, a to zejména co se týče způsobu uveřejňování formulářů ve VVZ a TED, pravidel pro uveřejňování písemných zpráv zadavatele a oznámení o výsledku či ustanovení k elektronické komunikaci, když např. možnost podávání listinných nabídek/možnost jiné než elektronické komunikace, lze do jisté míry považovat za obsoletní.

Mgr. Milan Friedrich

advokát

MT Legal s.r.o., advokátní kancelář

Mgr. David Mareš, Ph.D.

advokát

MT Legal s.r.o., advokátní kancelář

[1] V případě brutto smlouvy nese objednatel příležitosti a rizika spojená s výběrem tržeb, zatímco u netto smluv jsou rizika a příležitosti v oblasti výnosů na straně dopravce.

[2] Pro úplnost doplňujeme, že nabídkové řízení se nepoužije při samotném pořizování vozidel, nýbrž při výběru dopravce.

[3] Srov. Metodiku pro vyplnění formulářů a žádosti, verze ze dne 24. 1. 2024: „Oznámení se uveřejní jen ve VVZ a nebude uveřejněno v Úředním věstníku Evropské unie. Objednatel je povinen dodržet povinnosti vyplývající z ustanovení § 126 ZZVZ; to objednatele nezbavuje povinnosti uveřejňovat v Úředním věstníku Evropské unie v souladu s § 10 odst. 2 ZVS.“ (dostupné zde: https://cms.vvz.nipez.cz/wp-content/uploads/2024/02/Priloha_c_2-Metodika-pro-vyplneni-formularu-a-zadosti.pdf)

[4] Stanovisko Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k aplikaci § 242 odst. 5 ZZVZ: „Je však třeba si uvědomit, že pokud zadavatel této možnosti využije, fakticky dodavatelům zkracuje (podle dosavadních pravidel počítanou) lhůtu pro podání námitek. Aby nedocházelo ke krácení práv dodavatelů, stanoví se, že předmětné tři dny (resp. 72 hodin) musí jít na vrub zadavatele, tzn. reálně o ně musí např. lhůtu pro podání nabídek prodloužit.“ Dostupné zde: https://uohs.gov.cz/cs/informacni-centrum/tiskove-zpravy/verejne-zakazky/3626-urad-vydal-vykladove-stanovisko-k-novemu-ustanoveni-o-podavani-namitek-ve-verejnych-zakazkach.html