Nepřezkoumatelnost rozhodnutí o námitkách
Zákonodárce v zákoně č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“) dal Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) diskreční pravomoc, aby po zvážení všech relevantních okolností rozhodl o uložení / neuložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení rozhodnutí o námitkách. Současně zákonodárce vytvořil Úřadu prostor, aby zhodnotil, zda konkrétní situace (rozhodnutí o námitkách) patří do rozsahu neurčitého právního pojmu „pro nesrozumitelnost nebo pro nedostatek důvodů“ či nikoli. Této problematice jsme se věnovali v obecnější rovině nedávno[1], poměrně bohatá rozhodovací praxe Úřadu v letošním roce v této otázce však vyžaduje další pozornost.
Dle § 245 odst. 1 ZZVZ musí být součástí rozhodnutí o námitkách odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách.
Jestliže je odůvodnění rozhodnutí o námitkách, kterým byly námitky odmítnuty, nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost nebo pro nedostatek důvodů, může Úřad dle § 263 odst. 5 ZZVZ uložit nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o námitkách[2]. Úřad současně s uložením nápravného opatření uloží zadavateli dle § 266 odst. ZZVZ povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.
Mezi přestupky zadavatele se dle § 268 odst. 1 písm. d) ZZVZ řadí také postup zadavatele při vyřizování námitek v rozporu s § 245 odst. 1 ZZVZ. Za tento přestupek může Úřad uložit zadavateli pokutu do výše 20 000 000 Kč.
Jestliže odůvodnění zadavatele v rozhodnutí o námitkách, kterým byly námitky odmítnuty, je dle posouzení Úřadu nesrozumitelné, nedostatečně podrobné nebo se nevyjadřuje ke všem stěžovatelem namítaným aspektům, pak je takové rozhodnutí o námitkách zrušeno a zadavatel musí opětovně podstoupit námitkové řízení a zpravidla také správní řízení a současně zaplatit náklady správního řízení. Dále je zadavatel za takové jednání sankcionován pokutou dle současné rozhodovací praxe Úřadu většinou v řádech desítek tisíc korun.
Zpracovat odůvodnění rozhodnutí o námitkách tak, aby vyhovělo přezkumu Úřadu, je v návaznosti na současnou rozhodovací praxi Úřadu jedním ze složitějších úkolů zadavatele při zadávání veřejných zakázek.
Správní uvážení Úřadu při postupu dle § 263 odst. 5 ZZVZ (rozhodnutí Úřadu o využití tohoto postupu) a výklad pojmů „pro nesrozumitelnost nebo pro nedostatek důvodů“ jsou dle většiny současných rozhodnutí aplikovány v neprospěch zadavatelů. Je pochopitelné, že Úřad se snaží klást důraz na to, aby odůvodnění rozhodnutí o námitkách vedlo k naplnění účelu námitkového řízení. Tedy aby se stěžovatel dozvěděl, jaké byly pohnutky zadavatele při zadávání veřejné zakázky a jak odůvodňuje souladnost svých kroků se ZZVZ, a došlo tak k urovnání sporů mezi stěžovatelem a zadavatelem bez zahájení správního řízení. Nicméně postup Úřadu by měl být i v těchto případech založen na přiměřeném užití volné úvahy a interpretaci, která neodporuje zásadám logiky a má dostatečnou oporu v účelu a smyslu daného ustanovení i samotného ZZVZ.
Úřad by se tedy při posuzování každého odůvodnění rozhodnutí o námitkách měl zaměřit na konkrétní skutkovou podstatu a její hodnocení, aby rozhodl o způsobu užití právního následku a interpretoval obsah neurčitého právního pojmu.
Účelem a smyslem ZZVZ vycházejícím z evropských zadávacích směrnic[3] je zajištění transparentní a efektivní hospodářské soutěže, která povede ke kvalitnímu naplnění potřeb zadavatele za přiměřenou cenu.
Smysl požadavku na podrobné a srozumitelné odůvodnění rozhodnutí o námitkách je vyjádřen Úřadem např. v příkazu č.j. ÚOHS-S0130/2019/VZ-09706/2019/512/ŠMr ze dne 4. dubna 2019 „Právě s cílem předejít naposledy zmíněným situacím zákonodárce v předmětných zákonných ustanoveních konstruoval takové pojetí vyřizování námitek, které zajišťuje, že stěžovatel nebude na svých právech dotčen neochotou (či snad dokonce neschopností) zadavatele svůj postup racionálně hájit, když však přitom setrvává na tom, že jeho postup je zákonný.“
Zadavatel by měl odůvodnit své rozhodnutí o námitkách jasně, srozumitelně, komplexně a reagovat na celý rozsah stěžovatelem namítaných skutečností. V reakci na namítané skutečnosti stěžovatele by zadavatel měl uvést takovou argumentaci, která stěžovateli umožní kvalifikovaně zvážit, zda podá návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele či nikoli.
Dosavadní rozhodovací praxí Úřadu je dovozována povinnost zadavatele výslovně reagovat na veškeré námitky stěžovatele, a to podrobnou, odbornou a přezkoumatelnou argumentací tak, jak je uvedeno např. v následujícím rozhodnutí předsedy Úřadu č.j. ÚOHS-R0030/2019/VZ-10933/2019/322/DJa ze dne 17. dubna 2019 „Z výše uvedeného vyplývá, že rozhodnutí o námitkách musí být podloženo odpovídajícím a komplexním odůvodněním. Rozhodnutí o námitkách musí zadavatel odůvodnit přezkoumatelným způsobem, tj. rozhodnutí musí být srozumitelné a musí být opřeno o dostatek relevantních důvodů, z nichž je zřejmé, proč zadavatel námitky odmítl, či jim vyhověl. V odůvodnění rozhodnutí o námitkách je zadavatel povinen vypořádat veškeré stěžejní argumenty a skutečnosti uvedené stěžovatelem v námitkách. Odůvodnění námitek musí být dostatečně podrobné a srozumitelné. Pokud námitky obsahují zcela irelevantní argumenty a skutečnosti, je zadavatel povinen se k takovým argumentům a skutečnostem jednotlivě vyjádřit, a to alespoň v tom rozsahu, že s daným zadávacím řízením a postupem zadavatele v něm nesouvisí, a konstatovat, že proto nejsou předmětem dalšího podrobnějšího vypořádání ze strany zadavatele. Naopak argumenty a skutečnosti obsažené v námitkách, které se vztahují k danému zadávacímu řízení a postupu zadavatele v něm (relevantní argumenty a skutečnosti), je zadavatel povinen vypořádat tak, že se k nim jednotlivě vyjádří a vypořádá je v adekvátně podrobném rozsahu. Zadavatel zejména uvede, zda se s jednotlivým relevantním argumentem stěžovatele ztotožňuje, či nikoliv a tento svůj závěr řádně odůvodní.“.
Vzhledem k tomu, jaké negativní důsledky pro zadavatele může mít skutečnost, že Úřad shledá odůvodnění rozhodnutí o námitkách za nedostatečné, měl by Úřad ke každému případu přistupovat samostatně a zvažovat kvalitu argumentace zadavatele v kontextu celého zadávacího řízení. Pokud zadavatel nevypořádá námitky stěžovatele pouze v obecné rovině (např. konstatováním, že se namítaného pochybení nedopustil a námitky proto neshledává relevantní), ale snaží se, aby z odůvodnění rozhodnutí o námitkách bylo seznatelné, proč při zadávání veřejné zakázky postupoval namítaným způsobem a proč tento považuje za souladný se ZZVZ, měl by Úřad tuto skutečnost zohlednit při svém uvážení, zda bude postupovat dle § 263 odst. 5 ZZVZ a uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o námitkách. Pouze skutečnost, že by se zadavatel mohl v odůvodnění rozhodnutí o námitkách vyjádřit k namítaným skutečnostem precizněji, by bez dalšího neměla vést k rozhodnutí o zrušení námitek.
Zcela jistě není žádoucí formalistické rozhodování Úřadu, které bude za všech okolností přistupovat k rušení rozhodnutí o námitkách bez toho, aby byly zváženy okolnosti konkrétního zadávacího řízení (včetně např. relevantnosti nedokonale vypořádané námitky stěžovatele) a povaha rozhodnutí o námitkách jako celek. Zadavatelé v mnoha případech jistě mohou v odůvodnění rozhodnutí o námitkách své stanovisko k argumentům stěžovatele vyjádřit jasněji a podrobněji, avšak skutečnost, že tak neučinili, není způsobilá vyvolat nepřezkoumatelnost či nečitelnost odůvodnění rozhodnutí o námitkách.
Úřad by měl při rozhodování o řádnosti odůvodnění rozhodnutí o námitkách vzít také v potaz, zda námitky, které nebyly precizně vypořádány, představují zásadní argumentaci stěžovatele, popřípadě zda opodstatněnost takových námitek nebyla obecně vyloučena jinou argumentací zadavatele obsaženou v odůvodnění rozhodnutí o námitkách.
Shodně se k problematice odůvodnění rozhodnutí o námitkách vyjádřil také předseda Úřadu v rozhodnutí č.j. ÚOHS-R0220/2018/VZ-07050/2019/323/JKt ze dne 11. března 2019 „Uzavírám tedy, že ačkoli by nepochybně mohlo zadavatelovo vypořádání námitek být konkrétněji rozvedeno k jednotlivým tvrzením, zadavatel reagoval na celý obsah podaných námitek a úvahy předložené zadavatelem lze považovat za přezkoumatelné. Z rozhodnutí o námitkách jasně vyplývá, že zadavatel nepovažuje dílčí námitky za relevantní. Ucelené věcné odpovědi, kterými zadavatel podrobně odůvodňuje své kroky v zadávacím řízení, a reaguje na námitky jako celek, lze bezpochyby označit za vhodnější řešení než pouhé strohé sdělení a vyjmenování částí bezpředmětné argumentace. Dále musím v souladu s výše uvedeným zdůraznit, že důvodem pro zákonný požadavek podrobného odůvodnění rozhodnutí zadavatele o námitkách je co nejjasnější vysvětlení postoje zadavatele a umožnění vyřešení sporu zadavatele a účastníka zadávacího řízení přímo v zadávacím řízení. V daném případě jsou však jak zadavatel, tak navrhovatel s ohledem na charakter námitek a jejich původ v pochybeních vzniklých při plnění předešlých veřejných zakázek seznámeni podrobně se skutkovým stavem a průběhem plnění těchto předešlých veřejných zakázek. Dílčí námitky se vztahují k předmětu dlouhodobého sporu mezi zadavatelem a navrhovatelem, přičemž oba zastávají odlišný a jasně definovaný postoj, který je konstantní a oběma navzájem znám. V daném případě tedy nevznikl v důsledku jakékoli možné „strohosti“ odůvodnění rozhodnutí o námitkách ve vztahu k dílčím námitkám informační deficit na straně navrhovatele, který jej mohl přivést k názoru, že zadavatel některé z jeho námitek nezohlednil či vůbec neřešil. Navrhovatel tak nebyl vystaven jakýmkoli nejasnostem v důsledku skutečnosti, že v rozhodnutí o námitkách absentovala explicitně sdělená informace, že navrhovatelovy dílčí námitky k průběhu plnění předchozí veřejné zakázky nepovažuje zadavatel za relevantní. Neshledávám tak žádoucím rušit zadavatelovo rozhodnutí o námitkách z důvodů uvedených v odůvodnění napadeného rozhodnutí, jelikož vyjadřuje ucelený pohled zadavatele na to, jakých pochybení se navrhovatel v minulosti dopustil, a proč je oprávněn jej v důsledku těchto ze zadávacího řízení vyloučit. Z odůvodnění zadavatele je především patrné, že jsou pro něj otázky ohledně následků pochybení navrhovatele nepodstatné, přičemž doposud nebyly vyřešeny způsobem přijatelným pro obě strany. Na základě výše uvedeného uzavírám, že zadavatel se ve svém rozhodnutí o odmítnutí o námitkách dostatečně vypořádal se všemi relevantními skutečnostmi namítanými navrhovatelem. Z odůvodnění rozhodnutí o námitkách je zřejmé, že se v těchto věcně vypořádává s relevantní argumentací zadavatele. Ačkoli je obecně potřebné, aby se zadavatel v rozhodnutí o námitkách vyjádřil alespoň odkazem ke všem argumentům bez ohledu na jejich relevantnost, je na místě upozornit, že i tento požadavek má své limity. V daném případě jsem neshledal, že by výslovný odkaz na část námitek mohl jakkoli změnit informační hodnotu odůvodnění zadavatelova rozhodnutí.“
Není účelné, aby vždy jakákoliv nedokonale vypořádaná námitka stěžovatele vedla ke zrušení rozhodnutí o námitkách Úřadem. Postup Úřadu při posuzování odůvodnění rozhodnutí o námitkách by neměl být rigidní, ale měl by zohledňovat konkrétní okolnosti zadávání veřejné zakázky a vycházet z právních zkušeností a právního citu Úřadu (praktické právní zkušenosti, právní interpretace a argumentace vztahující se k celému ZZVZ apod.). Současně také odůvodnění rozhodnutí Úřadu vztahující se ke zrušení rozhodnutí o námitkách by mělo být přezkoumatelné. Tedy mělo by z něj být zřejmé, zda správní úvaha Úřadu odpovídá ZZVZ, zda k ní byly opatřeny dostatečné podklady a zda jejich hodnocení odpovídalo pravidlům výkladu neurčitého právního pojmu či správního uvážení.
Byť prozatímní zejména prvostupňová rozhodovací praxe Úřadu nasvědčuje tomu, že jakékoliv imperfektní odvodnění rozhodnutí o námitkách povede k jeho zrušení, doufejme, že budoucí rozhodnutí předsedy Úřadu či správních soudů stanoví tomuto postupu Úřadu limity, které budou zohledňovat účel a smysl možnosti rušení rozhodnutí o námitkách a budou vycházet z toho, že již z podstaty ZZVZ není žádoucí rušit každé zadavatelovo rozhodnutí o námitkách neobsahují precizní argumentaci.
Mgr. Lenka Lelitovská, advokátní koncipient
MT Legal s.r.o., advokátní kancelář
[1] Mareš, D.: Nápravné opatření „zrušení rozhodnutí o námitkách“ a první zkušenosti s jeho výkladem v rozhodovací praxi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. EPRAVO.CZ. 28. 10. 2018. Dostupné z: https://www.epravo.cz/top/clanky/napravne-opatreni-zruseni-rozhodnuti-o-namitkach-a-prvni-zkusenosti-s-jeho-vykladem-v-rozhodovaci-praxi-uradu-pro-ochranu-hospodarske-souteze-108271.html
[2] Dle dikce ZZVZ platí, že okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky se stejným obsahem. Tyto nové námitky není zadavatel oprávněn odmítnout jako opožděné.
[3] směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES, směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/25/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a o zrušení směrnice 2004/17/ES a směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU ze dne 26. února 2014 o udělování koncesí