Fakultativní důvody pro zrušení zadávacího řízení z pohledu zásad zadávání veřejných zakázek

Ačkoliv zákon o zadávání veřejných zakázek definuje situace, v nichž je ponecháno na rozhodnutí zadavatele, zda zadávací řízení zruší nebo v něm bude pokračovat, někteří dodavatelé se snaží takový postup rozporovat s odkazem na zásady zadávání veřejných zakázek. Tento článek se věnuje právě takovým případům a shrnutím postoje Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k nim.

Zrušení zadávacího řízení zadavatelem je upraveno především v § 127 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“). V jeho prvním odstavci je upraven obligatorní důvod zrušení zadávacího řízení, v druhém a třetím odstavci jsou uvedeny důvody fakultativní, tedy důvody, kdy je ponecháno na rozhodnutí zadavatele, zda zadávací řízení zruší nebo v něm bude pokračovat.

Zadavatel má povinnost zrušit zadávací řízení (slovy zákona „zadavatel zruší“), pokud po uplynutí lhůty pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek v zadávacím řízení není žádný účastník zadávacího řízení (§ 127 odst. 1 ZZVZ).

Zadavatel pak má právo (nikoliv však povinnost) zrušit zadávací řízení, pokud nastanou konkrétně vymezené podmínky dle § 127 odst. 2 ZZVZ, tj.

1. a) počet účastníků zadávacího řízení, kteří mohou být vyzváni k podání nabídky v užším řízení, předběžné nabídky v jednacím řízení s uveřejněním nebo řešení v řízení se soutěžním dialogem, je nižší než minimální počet stanovený v zadávací dokumentaci, nebo nabídku, předběžnou nabídku nebo řešení podá menší počet účastníků zadávacího řízení než stanovený minimální počet,
2. b) zanikne účast v zadávacím řízení vybranému dodavateli po jeho vyloučení,
3. c) odpadly důvody pro pokračování v zadávacím řízení v důsledku podstatné změny okolností, která nastala po zahájení zadávacího řízení a kterou zadavatel jednající s řádnou péčí nemohl předvídat a ani ji nezpůsobil,
4. d) v průběhu zadávacího řízení se vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, včetně důvodů ekonomických, pro které nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, bez ohledu na to, zda tyto důvody zadavatel způsobil či nikoliv,
5. e) zadavatel neobdržel dotaci, z níž měla být veřejná zakázka zcela nebo částečně uhrazena,
6. f) vybraný dodavatel v zadávacím řízení obsahujícím soutěž o návrh předložil nabídku pro zadavatele ekonomicky nepřijatelnou,
7. g) se jedná o zadávací řízení, které zadavatel zahájil, i když k tomu nebyl povinen, nebo
8. h) je v zadávacím řízení jediný účastník zadávacího řízení.

Jsou-li naplněny důvody dle § 127 odst. 2 ZZVZ, je volba, zda pokračovat v zadávacím řízení či nikoliv, ponechána zcela na zadavateli.

Ještě větší „prostor“ je ponechán zadavateli v případě jednacího řízení bez uveřejnění, kde jedinou podmínkou pro zrušení zadávacího řízení je, aby účastníkům zadávacího řízení sdělil důvod takového zrušení (§ 127 odst. 3 ZZVZ). Obdobně pak může postupovat zadavatel, který zadává sektorovou veřejnou zakázku. Ten si může v zadávací dokumentaci vyhradit (a zcela jistě mu lze takovou výhradu doporučit), právo zrušit zadávací řízení i bez naplnění důvodů podle § 127 ZZVZ (§ 170 ZZVZ). Využije-li této výhrady, pak jedinou podmínkou zrušení zadávacího řízení je uvedení odůvodnění tohoto zrušení v oznámení o zrušení zadávacího řízení.

Přestože shora uvedená ustanovení ZZVZ jsou zcela jednoznačná, v nedávné rozhodovací praxi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) lze vysledovat snahy některých dodavatelů rozporovat fakultativní důvody pro zrušení zadávacího řízení, a to s odkazem na zásady zadávání veřejných zakázek dle § 6 ZZVZ či s ohledem na trvale deklarovaný postoj Úřadu i soudů, že zadávací řízení není zadáváno na zkoušku a jeho primárním účelem je dosáhnout uzavření smlouvy.[1]

Je třeba říci, že v rozhodovací praxi Úřadu (potažmo soudů) lze nalézt případy, kdy jasně formulované právo zadavatele postupovat určitým způsobem může být s ohledem na zásady zadávání veřejných zakázek v konkrétním případě chápáno jako povinnost. Jedná se například o případy povinnosti zadavatele přistoupit k objasňování nabídky s ohledem na zásadu rovného zacházení (pakliže zadavatel ve srovnatelné situaci přistoupil k objasňování nabídky jednoho účastníka, musí přistoupit k objasňování nabídky i u ostatních účastníků). Zmínit lze také poměrně nedávné rozhodnutí Úřadu, kde bylo zadavateli „upřeno“ právo vyloučit dodavatele pro neobjasnění nabídky (konkrétně pro nezdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, nicméně zadavatel nepostupoval dle § 48 odst. 4 ZZVZ, ale dle § 48 odst. 2 písm. b) ZZVZ), a to s ohledem na porušení zásady transparentnosti a přiměřenosti tím, že zadavatel přistoupit k vyloučení účastníka až 114 dnů poté, co účastník zmeškal lhůtu k objasnění a 112 dnů poté, co mu účastník toto objasnění doložil i s žádostí o prominutí zmeškání lhůty (rozhodnutí sp. zn.: ÚOHS-S0244/2024/VZ ze dne  3. 5. 2024).

Jinými slovy to, že zákonodárce určité ustanovení formuloval jako právo zadavatele, neznamená, že v rozhodovací praxi se z tohoto práva v určitých situacích nestane povinnost s odkazem na zásady zadávání veřejných zakázek.

I proto je zcela zásadní rozhodnutí Úřadu sp. zn.: ÚOHS-S0524/2023/VZ ze dne 19. 10. 2023 (dále jen „Rozhodnutí S0524“), v němž se Úřad podrobně zabýval námitkami proti postupu dle § 127 odst. 2 písm. b) ZZVZ, tedy proti zrušení zadávacího řízení poté, co zadavatel vyloučil vybraného dodavatele ze zadávacího řízení. Navrhovatel v řešeném případě argumentoval, že zadavatel po vyloučení vybraného dodavatele měl a mohl v zadávacím řízení pokračovat. Postup zadavatele označil za rozporný se zásadou zákazu diskriminace (diskriminoval navrhovatele jakožto druhého účastníka v pořadí), transparentnosti, v rozporu s účelem zadávacího řízení (jímž je uzavření smlouvy), jakož i se zásadami 3E. Úřad v této věci vystavěl velmi podrobnou argumentaci, proč nelze návrhu na zrušení rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení navrhovatele vyhovět. Z těchto argumentů lze zdůraznit zejména následující

• zadavatel je omezen taxativními důvody zrušení zadávacího řízení, přičemž pokud taxativní důvod naplní, je zcela na jeho úvaze, zda zadávací řízení zruší, nebo v něm bude pokračovat,
• zákonodárce v § 127 odst. 2 písm. b) ZZVZ podmínil možnost zrušení zadávacího řízení pouze tím, že vybranému dodavateli zanikla účast v zadávacím řízení (ničím dalším) a zároveň nijak neomezil důvody, na jejichž základě k vyloučení vybraného dodavatele došlo,
• na základě teleologického výkladu lze konstatovat, že pokud zákonodárce výslovně umožnil zrušit zadávací řízení z důvodu zániku účasti vybraného dodavatele po jeho vyloučení, nemůže být úmyslem a vůlí zákonodárce tento postup považovat za rozporný se zásadami a účelem zadávacího řízení,
• úprava § 127 odst. 2 písm. b) ZZVZ je úpravou speciální před § 6 ZZVZ, a má proto přednost,
• ze zásad dle § 6 ZZVZ nelze dovozovat právní závěry, které jsou protichůdné vůči tomu, co jasně vyplývá z jednotlivých ustanovení ZZVZ (zejména tento závěr lze považovat za velmi důležitý a dle názoru autorky článku ne vždy v zakázkové rozhodovací praxi zachovaný) a konečně
• posuzování ne/dodržení principů 3E nespadá do působnosti Úřadu.

Nad rámec shora uvedeného lze podotknout, že nejen z odkazovaného rozhodnutí Úřadu plyne, že postup dle § § 127 odst. 2 písm. b) ZZVZ lze využít v případě vyloučení vybraného dodavatele z jakýchkoliv důvodů, zejména pak i v situaci, kdy se vybraným dodavatelem stát objektivně nemohl, protože nesplnil zadávací podmínky. (Tedy byl zadavatelem označen za vybraného dodavatele, ale následně byly shledány důvody pro jeho vyloučení pro nesplnění zadávacích podmínek.)

Je třeba dodat, že odkazované rozhodnutí nebylo jediným případem, kdy Úřad posuzoval volbu zadavatele zrušit zadávací řízení i s ohledem na zásady dle § 6 ZZVZ. Námitku nezákonného zrušení zadávacího řízení řešil Úřad i v rozhodnutí sp. zn.: ÚOHS-S0042/2024/VZ ze dne 8. 3. 2024, potvrzeného rozhodnutím předsedy Úřadu sp. zn.: ÚOHS-R0058/2024/VZ ze dne 14. 5. 2024 (dále jen „Rozhodnutí R0058“). Rozhodnutí S0524 je však klíčové právě pro svou ucelenou argumentaci ve vztahu k zásadám dle § 6 ZZVZ. Lze podotknout, že Rozhodnutí R0058 se zabývalo zrušením zadávacího řízení dle § 127 odst. 2 písm. h) ZZVZ, a to po novelizaci tohoto ustanovení zákonem č. 166/2023 Sb., kterým se mění zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „Novela“). Ustanovení § 127 odst. 2 písm. h) ZZVZ před Novelou totiž dávalo právo zadavateli zrušit zadávací řízení pokud „je v zadávacím řízení jediný účastník zadávacího řízení; tento důvod zrušení může zadavatel použít pouze do doby odeslání oznámení o výběru dodavatele“, zatímco po Novele je text za středníkem vypuštěn. V Rozhodnutí R0058 tak bylo zdůrazněno, že zákonodárce do § 127 odst. 2 písm. h) ZZVZ promítl jasnou vůli, aby zadavatelé mohli zadávací řízení s jediným účastníkem zrušit kdykoliv (tedy nově i po odeslání oznámení o výběru dodavatele), a i proto nemůže jít o postup netransparentní či nepřiměřený (a to i přesto, že zadavatel již rozhodl o výběru stěžovatele za vybraného dodavatele a tento výběr mu oznámil). Tedy i v tomto případě Úřad odmítl zpřísňovat jasné ustanovení ZZVZ s odkazem na zásady dle § 6 ZZVZ.

Z relevantní rozhodovací praxe je pak třeba zmínit též rozhodnutí Úřadu týkající se zrušení jednacího řízení bez uveřejnění, tj. postup dle § 127 odst. 3 ZZVZ. Jedná se o rozhodnutí sp. zn.: ÚOHS-S0078/2024/VZ ze dne 5. 4. 2024, kterým byl přezkoumáván postup zadavatele, který zrušil jednací řízení bez uveřejnění vedené s jediným účastníkem, a to s odůvodněním, že nabídková cena dodavatele hrubě převyšovala očekávání zadavatele. Stěžovatel tento postup rozporoval (mimo jiné s ohledem na zásadu transparentnosti). I zde Úřad potvrdil, že jedinou podmínkou zrušení JŘBU je sdělení důvodu zrušení zadávacího řízení účastníkům zadávacího řízení. V tomto případě však lze poznamenat, že Úřad se podrobně zabýval i tvrzeným důvodem zrušení, přestože ZZVZ stanoví „jen“ požadavek na sdělení odůvodnění. To je však nutno chápat v tom smyslu, že pokud by uváděný důvod byl smyšlený nebo například nesrozumitelný, bylo by to v rozporu se zásadou transparentnosti.

Shora prezentovaná judikatura však nemůže být chápana tak, že při rozhodování o zrušení zadávacího řízení není třeba brát v potaz zásady dle § 6 ZZVZ, zejména zásadu transparentnosti a přiměřenosti. Zadavatel nadále musí rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení transparentně odůvodnit. Například, postupuje-li zadavatel dle § 127 odst. 2 písm. d) ZZVZ, tj. ruší-li zadávací řízení proto, že v průběhu zadávacího řízení se vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze po něm požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, musí tyto důvody precizně popsat. Nestačí například povrchní sdělení, že zadavatel zjistil, že plnění již nepotřebuje či že stanovil nevhodně zadávací podmínky. Zadavatel musí také dodržet zásadu přiměřenosti, což například znamená, že ruší-li zadávací řízení pro ekonomické důvody hodné zvláštního zřetele, musí odůvodnit, že není schopen veřejnou zakázku financovat, což nebude naplněno, pokud neosvědčí ztrátu původně uvažovaných finančních prostředku a nabídková cena bude pouze mírně převyšovat předpokládanou hodnotu. Čtenářům tohoto článku lze doporučit studium rozhodovací praxe k důvodům mimořádného zřetele hodných pro zrušení zadávacího řízení, neboť ta je mimořádně rozsáhlá, a převážně vyznívá v neprospěch zadavatelů.

Ve vztahu k dopadům zásad transparentnosti a přiměřenosti lze konstatovat, že tyto budou hrát jen malou roli v případech, které jsou vázány na objektivní podmínky a nikoliv neurčité právní pojmy, tedy na důvody dle § 127 odst. 2 písm. a), b) a e) až h) a odst. 3 ZZVZ. Skutečnost, zda je v zadávacím řízení jen jediný účastník či zda zaniklo účastenství vybranému dodavateli jsou totiž objektivně dané a není zde prostor omezovat volbu zadavatele, zda zrušit zadávací řízení či nikoliv.

Naopak důvody zrušení zadávacího řízení dle § 127 odst. 2 písm. c), d) a f) ZZVZ jsou postaveny na neurčitých právních pojmech „podstatné změny okolností“, „nemožnost předvídání“, „zadavatel jednají s náležitou péčí“, „důvody hodné zvláštního zřetele“ či „nabídka ekonomicky nepřijatelné“, a proto v těchto případech bude uplatnění zásad transparentnosti a přiměřenosti, ostatně i zachování hlavního účelu zadávacího řízení – uzavření smlouvy, hrát významnější roli. Jinými slovy v těchto případech Úřad zkoumá, zda jsou tvrzené důvody, např. podstatná změna okolností, i s ohledem na zásady dle § 6 ZZVZ, „dostatečné“.

Závěry Úřadu tak lze shrnout v tom smyslu, že Úřad nebude klást další nároky na fakultativní důvody zrušení zadávacího řízení s odkazem na zásady dle § 6 ZZVZ, pakliže jsou naplněny důvody pro zrušení zadávacího řízení tak, jak je stanovil zákonodárce a tyto jsou transparentně sděleny. To platí především v těch případech, kdy jedinou podmínkou zrušení zadávacího řízení je určitá podmínka objektivně definovaná bez neurčitých právních pojmů, tj. například zánik účastenství vybraného dodavatele nebo je-li v zadávacím řízení jediný účastník.

Mgr. Zuzana Profousová

právník, specialista zadávání veřejných zakázek

MT Legal s.r.o., advokátní kancelář

[1] Viz např. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j.: 30 Af 65/2013–70 ze dne 15. 10. 2015, v němž se uvádí: „[z]ákon o veřejných zakázkách zrušení zadávacího řízení nepreferuje. Účelem každého zadávacího řízení by měl být výběr nejvhodnějšího řešení, uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a její uskutečnění, a sice na základě výběru pro zadavatele nejvýhodnější nabídky (ať už na základě nejnižší ceny či celkově ekonomicky nejvhodnější nabídky) při dodržení zásad uvedených v § 6 zákona o veřejných zakázkách (…).“.