Běh zadávací lhůty a její konec

Zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“), dává zadavatelům možnost stanovit zadávací lhůtu, jejíž běh však není ovlivněn pouze zadavatelem stanoveným časovým úsekem. Na její skutečnou délku má vliv i doba, po kterou zadavatel nesmí uzavřít smlouvu podle § 246 ZZVZ, neboť v této „blokační lhůtě“ zadávací lhůta neběží. Jakkoliv se může zdát stavění jedné lhůty po dobu plynutí jiné na první pohled bezproblémovým, mohou v praxi nastat případy, ve kterých díky odlišnému primárnímu účelu těchto lhůt nastávají komplikace s naplněním povinností spjatých s plynutím a koncem zadávací lhůty.

Ambicí autorů tohoto článku je poukázat pouze na některé z možných komplikací a poskytnout tak východiska pro další úvahy při zvažování využití zadávací lhůty v konkrétním zadávacím řízení. V situaci, kdy otázka běhu zadávací lhůty podle § 40 ZZVZ ještě nebyla věcně vyřešena komplexní ustálenou rozhodovací praxí, je nutné se zaměřit na text relevantních ustanovení ZZVZ a jejich vazby.

Podle § 40 odst. 1 ZZVZ může zadavatel stanovit „zadávací lhůtu, kterou se rozumí lhůta, po kterou účastníci zadávacího řízení nesmí ze zadávacího řízení odstoupit“. K zajištění této povinnosti může navíc podle § 41 odst. 1 ZZVZ požadovat po účastnících poskytnutí jistoty.

Podle § 40 odst. 2 ZZVZ „Zadávací lhůta neběží po dobu, ve které zadavatel nesmí uzavřít smlouvu podle § 246.“

Podle § 246 odst. 1 ZZVZ „Zadavatel nesmí uzavřít smlouvu s dodavatelem

1. a) před uplynutím lhůty pro podání námitek proti rozhodnutí o vyloučení účastníka zadávacího řízení, o výběru dodavatele nebo proti úkonu dobrovolného oznámení o záměru uzavřít smlouvu,
2. b) do doby doručení rozhodnutí o námitkách stěžovateli, byly-li námitky podány,
3. c) před uplynutím lhůty pro podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, pokud podané námitky odmítl,
4. d) ve lhůtě 60 dnů ode dne zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, pokud byl návrh na zahájení řízení podán včas; zadavatel však může i v této lhůtě smlouvu uzavřít, pokud Úřad návrh zamítl nebo bylo správní řízení vedené o návrhu zastaveno a takové rozhodnutí nabylo právní moci“

a obdobně, jako v případě písm. d), je tomu podle § 246 odst. 2 ZZVZ i při zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z moci úřední, které však není ve srovnání s návrhovými řízeními tak časté.

Tento článek není primárně zaměřen na vyjasnění okamžiku, kdy zadavatel ještě nemůže podle § 246 uzavřít smlouvu. V souvislosti s tématem tohoto článku však nelze odhlédnout od sporných situací, o kterých probíhá diskuze v odborných kruzích.

Ustanovení o počátku blokační lhůty podle § 246 ZZVZ může v kombinaci s ustanoveními o možnosti podat námitky (§ 242, § 245 odst. 3 a 4 ZZVZ) a posléze návrh (§ 251 ZZVZ), které ji „spouští“, vyvolat v praxi v některých případech nejistotu na straně zadavatele. Může tomu tak být v případě návrhu účastníka, kterému předcházely opožděně podané námitky, jež zadavatel z tohoto důvodu odmítl. Na jednu stranu je možno usoudit, že blokační lhůta skončila marným uplynutím námitkové lhůty z důvodu nežádoucího řetězení případných opravných prostředků dodavatelů s účinky oddálení podpisu smlouvy, proti tomu však stojí výslovná dikce § 246 odst. 1 písm. c) ZZVZ, dle kterého trvá po dobu lhůty pro podání návrhu na Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) i blokační lhůta podle tohoto ustanovení. Prozatím lze spíše doporučit z procesní opatrnosti vyčkat na výsledek řízení o prvním takovém návrhu z řady případně řetězících se námitek a návrhů.

Na plynutí blokační lhůty, respektive na jasném určení jejího počátku a konce, však, mimo jiné, závisí i plynutí – stavění – zadávací lhůty. S plynutím zadávací lhůty jsou pak spojeny další povinnosti, především pak následující dva okruhy.

1. Primárně se jedná o povinnost zadavatele oznámit výběr dodavatele, jejíž nesplnění je sankcionováno zejména ukončením zadávacího řízení ze zákona (a úhrada případných nákladů účastníků plynoucích z jejich účasti v zadávacím řízení).
2. Druhý okruh povinností zadavatele nastupuje v případě, kdy se zadavatel rozhodne požadovat po účastnících zadávacího řízení složení jistoty podle § 41 ZZVZ.

1. Povinnost oznámit výběr dodavatele do konce zadávací lhůty

Podle § 40 odst. 3 ZZVZ „Zadavatel odešle v zadávací lhůtě oznámení o výběru dodavatele, pokud

1. a) se s účastníky zadávacího řízení nedohodne jinak, nebo
2. b) nedošlo k ukončení zadávacího řízení před uplynutím zadávací lhůty.

Podle § 40 odst. 4 ZZVZ je zadávací řízení ukončeno, pokud „zadavatel v rozporu s odstavcem 3 neodešle oznámení o výběru dodavatele v zadávací lhůtě“. K ukončení zadávacího řízení tedy dochází ze zákona marným uplynutím zadávací lhůty.

Mohlo by se zdát, že rozhodnutím o výběru, respektive oznámením o výběru dodavatele podle § 123 ZZVZ, je povinnost zadavatele podle § 40 odst. 3 ZZVZ splněna bez dalšího, a sankce podle § 40 odst. 4 ZZVZ je zažehnána. Po oznámení o výběru dodavatele však následuje lhůta pro podání námitek a po nich případně návrhu k Úřadu, přičemž v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele může dojít k tomu, že oznámení o výběru dodavatele bude zrušeno, a to až několik měsíců po jeho odeslání.

V tomto případě by se měla příznivě projevit vazba zadávací lhůty na blokační lhůtu.

Zpochybněním oznámení o výběru dodavatele námitkami a následně návrhem totiž dochází ke spuštění blokační lhůty, a tedy i „stavění“ zadávací lhůty. I když však stavění lhůty trvá ještě 60 dní od podání návrhu (či zahájení řízení z moci úřední dle § 246 odst. 2 ZZVZ), je možné, že Úřad zakáže podepsat smlouvu na veřejnou zakázku (§ 263 odst. 8 ZZVZ), či dokonce zakáže zadavateli další postup v zadávacím řízení předběžným opatřením[1], a to až do pravomocného ukončení správního řízení v dané věci před Úřadem. Taková skutečnost však již stavění zadávací lhůty nevyvolá, neboť v § 40 odst. 2 ZZVZ je výslovně odkázáno pouze na § 246 ZZVZ.

Dochází tedy k situaci, kdy zadávací lhůta běží dále počínaje 61. dnem po zahájení řízení o návrhu, a může uplynout ještě před tím, než bude pravomocně zrušeno oznámení o výběru dodavatele, čímž zanikne úkon, kterým zadavatel měl splnit svoji povinnost podle § 40 odst. 3 ZZVZ.

Otevírá se tak diskuse na téma, jaké oznámení o výběru lze považovat za relevantní ve vztahu k sankci sledované § 40 odst. 4 ZZVZ, kdy autoři tohoto článku se spíše přiklánějí k tomu, že musí jít o oznámení řádně učiněného rozhodnutí o výběru, tj. rozhodnutí, které není stiženo vadou, pro které by bylo posléze zrušeno. V opačném případě by dle našeho mínění postrádalo předmětné ustanovení jakoukoliv efektivitu.  

1. Povinnost účastníků spojená s jistotou a její vrácení

Je zřejmé, že stanovení zadávací lhůty je zpravidla motivováno možností zadavatele vyžadovat od účastníků složení jistoty, bez níž by vázanost účastníků nabídkou postrádala náležitou váhu. Z tohoto ustanovení je možno blíže poukázat zejména na § 41 odst. 5 a 6 ZZVZ.

„(5) Je-li jistota poskytnuta formou bankovní záruky nebo pojištění záruky, je účastník zadávacího řízení povinen zajistit její platnost po celou dobu trvání zadávací lhůty.

(6) Zadavatel vrátí bez zbytečného odkladu peněžní jistotu včetně úroků zúčtovaných peněžním ústavem, originál záruční listiny nebo písemné prohlášení pojistitele

1. a) po uplynutí zadávací lhůty, nebo
2. b) poté, co účastníku zadávacího řízení zanikne jeho účast v zadávacím řízení před koncem zadávací lhůty.“

S povinností účastníka zadávacího řízení pak souvisí i kogentní ustanovení § 48 odst. 3 ZZVZ, podle kterého „[z]adavatel vyloučí účastníka zadávacího řízení, který neprokázal složení požadované jistoty nebo nezajistil jistotu po celou dobu trvání zadávací lhůty.“

O kogentní povaze tohoto ustanovení, a tedy povinnosti, nikoliv možnosti, vyloučení, svědčí především formulace ustanovení dalších odstavců § 48. Z pečlivého střádání výrazů „může vyloučit“ a „vyloučí“ je i bez znalosti teorie práva a základních legislativních technik dostatečně patrný úmysl zákonodárce ponechat vyloučení účastníka v některých případech na vůli (nikoliv libovůli) zadavatele a v jiných případech mu vyloučení účastníka „vnutit“.

Důležité je navíc upozornit, že § 41 odst. 5 ZZVZ stanovuje při poskytnutí jistoty formou bankovní záruky nebo pojištění záruky (společně dále jen „záruky“) povinnost zajistit její platnost po celou dobu „trvání“ zadávací lhůty.

Vzhledem k důsledkům blokační lhůty vyvstává nejasnost, zda je možno do „trvání“ zadávací lhůty započíst i dobu, po kterou se zadávací lhůta „staví“, nebo zda je nutno tento pojem vkládat jako „běh“ zadávací lhůty, tedy jakési „aktivní trvání“.

Pokud by trvání mělo být vykládáno pouze jako běh zadávací lhůty, bylo by možné, aby se účastník v době stavění zadávací lhůty vyhnul závazku z nabídky a nákladům na držení záruky v „kontinuální“ platnosti. V podstatě by pozastavil svoji účast v zadávacím řízení do doby, než se bude jevit jako pravděpodobné, že zadávací řízení bude pokračovat. Podle aktuálních skutečností (kapacity, vývoj cen, pořadí zbylých účastníků) by se pak mohl rozhodnout, zda svoji účast obnoví a před koncem blokační lhůty zajistí platnost záruky, respektive prokáže, že svoji povinnost splňuje i nadále, některým ze způsobů podle § 41 odst. 4 ZZVZ, kterými je tato skutečnost prokazována při podání nabídky. Takovému názoru však dle našeho názoru vůbec nesvědčí princip zadávací lhůty jako takový, tzn. že po dobu jejího trvání nelze odstoupit ze zadávacího řízení, což by při tomto výkladu bylo zásadně prolomeno a de facto jednoduchým podáním námitek (byť následně odmítnutých) by se účastník, resp. všichni účastníci daného zadávacího řízení dostali do situace, kdy mohou „beztrestně“ ukončit svou účast v zadávacím řízení, a to i přes stanovenou zadávací lhůtu.

Vyžadování platnosti záruky (zajištění jistoty) i po dobu blokační lhůty svědčí dle názoru autorů zásada zachování rovnosti podle § 6 ZZVZ s účastníky, kteří „složili“ jistotu na účet zadavatele. Její zohlednění při výkladu pojmu „trvání zadávací lhůty“ vede spíše k závěru, který autoři tohoto článku sdílejí, že na povinnost zajištění platnosti záruky podle § 41 odst. 5 ZZVZ je nutno nahlížet jako na povinnost působící od počátku zadávací lhůty do jejího skutečného konce, tj. bez ohledu na stavění lhůty. Tomuto závěru ostatně odpovídá i nově se rodící rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k této otázce, jak vyplývá např. z bodu 98 odůvodnění rozhodnutí č.j. ÚOHS-S0131/2017/VZ-15395/2017/531/ESt ze dne 18. 5. 2017.

V praxi tedy autoři doporučují dodavatelům, kteří si zvolí formu poskytnutí jistoty zárukou, zajistit její platnost „kontinuálně“ s prokázáním této skutečnosti (prodloužení záruky) nejpozději k poslednímu dni platnosti stávající záruky (či jejího prodloužení), čímž se vyhnou riziku vyloučení podle § 48 odst. 3 ZZVZ.

Zadavatelům pak autoři mohou jenom doporučit, aby v případě stavění zadávací lhůty informovali účastníky svých zadávacích řízení o jejich průběhu, či alespoň aktivaci blokační lhůty přinejmenším od okamžiku podání námitek podle § 246 odst. 1 písm. b) ZZVZ (stavění zadávací lhůty po dobu námitkové lhůty v případě úkonů zadavatele specificky vyjmenovaných v písm. a) téhož ustanovení mohou účastníci znát, neboť vyplývá přímo ze ZZVZ). Taková informace je vhodná zejména v situaci, kdy by stavění zadávací lhůty mělo nastat těsně před koncem zadavatelem stanovené zadávací lhůty.

S koncem zadávací lhůty před uplynutím časového úseku na základě ukončení zadávacího řízení pak souvisí i povinnost vrátit účastníkům jistotu. Byť to není v § 47 ZZVZ výslovně stanoveno, ukončením zadávacího řízení z podstaty zaniká účast všem jeho účastníkům a odpadá právní důvod poskytnutí jistoty podle § 41 odst. 1 a 5 ZZVZ. Zadavatel je tedy povinen podle § 41 odst. 6 ZZVZ vrátit všem účastníkům jistotu podle chybějícího ustanovení písm. c) i „poté, co je zadávací řízení ukončeno“.

Závěr:

Přesné určení počátku a konce zadávací lhůty závisí na schopnosti zadavatele jasně a přesně určit počátek a konec blokační lhůty. Rozhodovací praxe spojená s plynutím blokační lhůty bude s největší pravděpodobností do budoucna předurčovat i plynutí zadávací lhůty v souvislosti s jejím stavěním.

Schopnost zadavatelů správně určit rozhodující okamžiky v rámci plynutí zadávací lhůty je nezbytná i pro dodržení povinností spjatých s jistotou podle § 41, ať už se jedná o její vrácení účastníkům zadávacího řízení, nebo o vyloučení účastníka ze zadávacího řízení podle § 48 odst. 3 ZZVZ za to, že „nezajistil jistotu po celou dobu trvání zadávací lhůty“.

Pro praxi je možno doporučit dodavatelům v případě poskytnutí jistoty formou záruk jejich udržování v platnosti tak, aby na sebe navazovaly a aby o tom byl zadavateli doložen důkaz (příslušný dokument). Zadavatelům lze pak doporučit, aby účastníky zadávacího řízení informovali o případném stavění zadávací lhůty, zejména před jejím předpokládaným koncem, kdy kromě případného stěžovatele nemusí být ostatním známo, že nedošlo k jejímu marnému uplynutí.

Mgr. Milan Ondryáš

Mgr. Milan Šebesta, LL.M.

Mgr. David Dvořák, LL.M., Ph.D.

MT Legal s.r.o., advokátní kancelář

[1] I když v ZZVZ chybí speciální úprava předběžného opatření, jako tomu bylo v § 117 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, Úřad může stále nařídit předběžné opatření podle § 61 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, což také v některých případech činí.